I-GENEL OLARAK

           Marka üzerindeki haklar, hukuk ve ceza  davaları ile korunmuştur. Koruma kapsamına; Borçlar Hukuku sözleşmelerinden doğan alacaklar , talep hakları ile KHK ‘larda yer almakla birlikte  marka üzerinde mutlak hak içermeyen hak ve talepler ve mutlak haklara sınırlama getiren korumanın istisnaları girmezler . Korunma ,markanın tescili ve  üçüncü kişiler yönünden tescilin ilanı ile başlar koruma süresince devam eder . ( MarkKHK m.6 ve m.9/3 )

           Hukuk ve ceza davalarından herhangi birinin açılabilmesi için bir haksız fiil olan marka hakkına tecavüzün olması ve hukuka uygunluk sebeplerinden birinin olmaması gerekir.

           MarkKHK‘nın sağladığı korumadan yararlanabilmek için markanın tescil edilmiş olması gerekir. Bu doğrultuda MarkKHK m. 6 da koruma için tescilin ve üçüncü kişilere karşı korunmadan doğan bu hakların ileri sürülebilmesi için de MarkKHK m.9/III de tescilin ilanının gerekliliği açıkça düzenlenmiştir. Ayrıca MarkKHK 1/I uyarınca da KHK‘nın hazırlanış amacı tescilli markaların korunmasıdır.

           Markasını tescil ettirmeyen kişiler,haklarını ancak, şartları varsa, haksız rekabete ve genel hükümlere dayanarak koruyabilirler( TTK m.56, 57/I-5 ).

           Markanın hükümsüzlüğü   davasının açılabildiği haller aynı zamanda tecavüz halleri değildir. Bu durumda ancak,koşulları varsa, MarkKHK44/II uyarınca  zararın giderilmesine ilişkin tazminat davası açılabilir.                    

 II) TECAVÜZ HALLERİ

           Tescilli markamıza tecavüz halinde ;

Marka hakkına tecavüz halleri MarkKHK m. 61’ de tahdidi olarak sayılmıştır. Bunlar :

 A )MarkKHK 9’un ihlal edilmesi : 

            MarkKHK  m. 9/I uyarınca  marka sahibi ; izni alınmaksızın  markasının aynı veya benzer mal / hizmetler için   kullanılmasını önleyebilir.  Maddenin II.  Fıkrasında ise haksız kullanım  şekilleri  düzenlenmiştir.

           MarkKHK m. 9’da marka hakkı sahibine tanınan haklar şunlardır:

a)      MarkKHK m. 9/I-a:  Markanın tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerle ilgili olarak  tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılmasını marka sahibi yasaklayabilir.

MarkKHK  m. 39/II ve Yönetmelik  m. 30,31 de gösterildiği şekilde marka sahibi markanın kullanılacağı mal / hizmetlerin (emita listesi ) listesini ve Nice anlaşmasına göre de mal/ hizmetlerin sınıf veya sınıflarını da tescil ettirebilir.     

b)     Mark KHK m. 9/I-b: Tescil kapsamına giren mal / hizmetlerin aynı veya benzerleri için tescilli marka ile karıştırılma ( iltibas) ihtimali bulunan aynı veya benzerinin kullanılmasına engel olunabilinir.

MarkKHK   m. 97/I-b ile MarkK m. 17’ de yer alan tescil edilen markanın sahibine sadece sicilde gösterilen emtiaya ilişkin olmak üzere yararlanma hakkı tanınması yolundaki eski görüş terk edilerek marka sahibine , markanın aynısının ya da benzerinin aynı veya benzeri mal / hizmetler için de kullanılmasına engel olma hakkı verilmiştir. Bu değişim markanın tescili ve korunması hususunda mal ve hizmet / sınıfı esasına geçilmesinin bir sonucudur diyebiliriz.

                Sanayi ve Ticaret Bakanlığı  BiK –TPE/96/2 no’lu Tebliği ile aynı tür mal  /  hizmetlerin sınıflandırılmasına ilişkin Nice Anlaşması hükümlerine göre uygulanacak sınıfların listesi ve uygulama esasları tespit edilmiştir.

                Nice Anlaşması 15 Haziran 1957’de imzalanarak 08/01/1961 de yürürlüğe girmiştir. 14 Haziran 1967 de Stockholm’de 13 Mayıs 1977’de Cenevre’de yapılan revizyonlarla son şeklini almıştır. Türkiye, 12/07/1995 tarihli ve 95/7094 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile bu Anlaşmaya katılmış  ve bu Anlaşma 15/02/2000’de yürürlüğe girmiştir. Nice Anlaşması ile  bu sınıflandırmayı kullanan bir ülkedeki başvurunun sınıflandırılmış ve ofis tarafından doğrulanmış aynı marka için  başka ülkelerde yapılan başvurular açısından sınıflandırılması ve kontrolü kolaylaşmaktadır.

        Bu bentte üç hal düzenlenmiştir. Bunlar:

1.      Benzer İşaretin Aynı Mal/Hizmetler için Kullanılması

       Marka sahibi , markasına  benzer işaretin, markanın tescil edildiği mal/hizmetler için kullanılmasını önleyebilir. Bu halde kullanılan işarette tescilli markayla benzerlik , mal/hizmette ise aynılık vardır.

2.      Aynı İşaretin Benzer Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması

                 Marka sahibi tescilli markasıyla aynı işaretin benzer mal ve hizmetler için kullanılmasını engelleyebilir. Burada kullanılan işarette tescilli marka arasında aynılık , mal / hizmetler içinse benzerlik vardır.

3.      Benzer İşaretin Benzer Mal/Hizmetler İçin Kullanılması

                Marka sahibi benzer işaretin benzer mal /hizmetler için kullanılmasına engel olabilir. Kullanılan işaretle tescilli marka arasında ve mal/hizmetler arasında  benzerlik  vardır.

     KARIŞTIRILMA İHTİMALİ

           Tescilli bir marka ile karıştırılma ihtimali bulunan bir işaretin, aynı veya benzer mallar için tescilinin mutlak ve nısbi red sebebi ile mümkün değildi.TPE bu engelleri gözetmeyerek markayı tescil etmişse; markanın terkini davası açılarak tescil iptal ettirilebilir.Böyle bir işaretin tescilsiz olarak kullanılmasının da markaya tecavüz oluşturacağı ilgili hükümlerde düzenlenmiştir. Karıştırılma ihtimali hem bir tescilden engeli hem de bir  marka hakkına tecavüzdür.

           Marka hakkına tecavüzden söz edebilmek için mütecaviz tarafından kullanılan işaretin tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve tescil edilmiş markanın tescil edildiği mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Ayrıca tescilli marka ve tescilli olmayan işareti halkın karıştırma ihtimali bulunmalıdır. İlgililerin veya işin uzmanlarının karıştırma ihtimali tecavüz için şart  değildir. MarkKHK m. 9/I-b’de halkın kanaatinin esas alınacağı açıkça belirtilmiştir.

           MarkK  ve TTK’da düzenlenen < iltibas> ta halkın  marka ile işareti kullanan işletmelerin aynı olduğu yanılgısına düşmesi veya düşürülmesi aranmaktadır. MarkKHK’daki ‘karıştırılma ihtimali’ nde ise halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir nedenle halk aldığı malın başka bir işletmeye ait olduğunu bilse de; itibar ettiği işletme ile malını aldığı işletme arasında bir ekonomik bağlantı olduğunu düşünmesi dahi karıştırılma ihtimalinin varlığı için yeterlidir.

           MarkK’da ve TTK m. 57/b.4’te yer alan görsel ve fonetik benzerlik, anlam ayniyeti ve özellikle MarkK m.47 anlamında nın aynı olması gibi kriterler varlığını sürdürmekte ise de, önemini yitirmiştir. Zira, MarkKHK ile benimsenen esaslara göre görsel, biçimsel, fonetik benzerlik olmasa bile halkın iki işaret arasında ne sebeple olursa olsun bir bağlantı kurması karıştırılma ihtimalinin varlığı için yeterlidir.

           MarkK  m. 47’de; başkasına ait tescilli bir markanın biçim, anlam veya bunlardan birisi itibarı ile eşini yada ebat veya renk itibarı ile ya da dikkatle bakılmadıkça farkına varılmayacak kadar cüzi surette değiştirilmiş şeklini kullanan kişi bu markayı aynen kullanmış sayılıyordu. Ayrıca başkasına ait tescilli bir markaya, toplu olarak bıraktığı umumî intiba nedeni ile ilk bakışta kolayca tefrik edilmeyecek şekilde benzeyen ve bu surette iltibasa sebebiyet veren bir markayı kullanan bir kişi o  markanın benzerini kullanmış sayılıyordu.

           Markayı aynen kullanma MarkKHK’ca benimsenmemiş, dolayısıyla bu husustaki içtihatlar geçerliliğini yitirmiştir. Ancak benzer ve iltibas kavramları halen kullanılmaktadır. Şöyle ki; benzer kavramına MarkKHK’da hem mutlak hem nisbi red nedenlerinde, hem  m.9 ve m.61’de düzenlenen marka hakkına tecavüz hallerinde yer verilmiştir. İltibas ise karıştırılma ihtimali kavramı ile varlığını sürdürmektedir.

           Tekinalp’e göre; iltibasın veya iltibas tehlikesinin varlığının saptanmasında kullanılan görsel, biçimsel, anlamsal fonetik benzerlik çağrıştırma MarkK m.7/1’de yer alan bütünlük ilkesi, MarkK m.47’deki umumî

intiba, mal/hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu markayı taşıyan mal/hizmetin ekonomik değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın esas unsurları ve tamamlayıcı unsurları ölçütlerinin bugün de uygulanması gerekir. “Bağlantı olduğu ihtimali” ve MarkKHK’de ki karıştırılma ihtimalinin gerekli kıldığı diğer ölçütler de bunlara eklenmelidir. “Bağlantı olduğu ihtimali”  ölçütü ile benzer mal ve hizmet kavramlarının kapsamı genişletilmektedir.

KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN UNSURLARI

i)Aynı veya benzer işaret:

           MarkKHK anlamında aynı işaret “tıpa tıp” aynı olmayı ifade eder. Dolayısıyla MarkK m.47 anlamında ki markayı aynen kullanma ölçütleri artık uygulanmaz. “Ayırt edilemeyecek kadar benzer” ise aynılıktan ayrılmaktadır. MarkKHK’nın bir çok hükmünde bu kavram ”taklit” olarak  zikredilmiştir. Marka ile işaret aynı ise karıştırılma ihtimali varlığının araştırılmasına gerek yoktur.

           MarkKHK’da “benzer” tanımlanmasa da bu kavrama MarkKHK m.9 ve m. 61’de yer verilmiştir. Yeni benimsenen bağlantı olduğu ihtimali kavramı ile herhangi bir sebeple “halk” tescilli marka ile kullanılan işaret arasında bir bağlantı olduğunu düşünüyorsa bu benzerlik için yeterli olur. Bu durumda  karıştırılma ihtimalinin mevcudiyeti kabul edilir.

ii)Aynı veya benzer mal/hizmet

           Aynı mal/ hizmetin varlığının saptanmasında sorun yaşanmasa da benzer mal /hizmetin saptanmasında sorunlar yaşanmaktadır.

           Nice Anlaşmasının 2(1). maddesinde sınıflandırma, tescil edilen herhangi bir marka için temin edilen koruma sınırlarının değerlendirilmesi konusunda özellikle bağlayıcı olmayacak denilmiştir. Zira Nice Anlaşması  tescil amacına hizmet etmekte olup korunma sınırları ile ilgili değildir. Dolayısıyla bu konuda verilen bir Danıştay Kararı’nda:

“Aynı mallarda karıştırılma tehlikesi yüksek olduğu gibi; mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırılma oranı yükselir.” 

ilkesi MarkKHK anlamında geçersiz olmalıdır.

Karıştırılma İhtimalinin Belirlenmesinde Kullanılan Ölçütler

           İki işaret arasında şekil, ses, anlam benzerliği, toplu intiba, seri içine girme veya çağrıştırmadan karıştırılma ihtimali doğabilir. 

          c) MarkKHK 9/1-c  Tanınmış markaların aynısının veya benzerinin başka mal ve hizmetler için kullanılması.

            Marka sahibi, markasının aynı veya benzeri olan bir işaretin, markanın tescil edildiği mal / hizmetler başka mal / hizmetlerde kullanılmasını, tescilli markanın itibarı dolayısıyla  kullanımı  haksız avantaj sağlıyor yada tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar veriyor ise, yasaklayabilir. Bu hali haksız yararlanma veya tanınmışlığı sömürme diye adlandırabiliriz.

            Tanınmış bir markanın farklı mal ve hizmetler için kullanılması tanınmış markanın ayırt edici karakterini zedeliyor ise, markanın sahibi, markanın kullanılmasına engel olabilir. MarkKHK’da markanın tanınmışlık seviyesine erişmesinden açıkça söz edilmeyip; tescilli markanın itibarından dolayı ifadesine yer vermişse de bu ifade MarkKHK m. 8/2’yi de kapsar. Tanınmışlık seviyesine erişmemiş bir marka sahibi de markasının itibarından  yararlanılarak  haksız avantaj elde edildiği gerekçesi ile  kullanımı önleme yetkisine sahip değildir. Aksi halde bu hal çok genişletilmiş olur. Dolayısıyla MarkKHK m.8’deki ‘’toplumda tanınmışlık düzeyi” unsuru burada da aranmalıdır.

           Öyle markalar vardır ki bunlar tescilli bulundukları mal kategorisinden bağımsızlaşarak, başlı başına bir kalite sembolü ve reklam aracı olmuştur. Marka sahibinin kaliteli üretim yapması yoğun ve zahmetli bir tanıtım faaliyeti gütmesi sonucunda ortaya çıkan marka toplumun büyük bir kesiminde o malın alıcısı olmayanlar tarafından dahi tanınır, bilinir hale gelir. Büyük reklam gücüne sahip olan tanınmış markanın bir başka kişi tarafından farklı mal ve hizmetler için kullanılması, marka sahibinin uzun ve zahmetli bir çalışmayla markaya kazandırdığı imajdan herhangi bir ücret ödemeden karşılıksız yararlanması olur. Yeni malların tanınmış işaretler altında piyasaya sunulması satımı kolaylaştırmaktadır. Bu gibi sebeplerle kanun koyucular tanınmış markaları daha kapsamlı korumaktadırlar. Tanınmış markalar başkaları tarafından sadece aynı veya benzeri mal/ hizmetler içinde kullanılamaz. Bu markalar iltibas tehlikesinin yanı sıra itibarına zarar verecek davranışlara karşı da korunur.

      Kanun koyucular, tanınmış markanın bağlayıcı bir tanımından kaçınmışlar; bunu yargı kararlarına ve doktrine bırakmışlardır. Markanın ne zaman tanınmış sayılacağını kesin bir yüzde ile tanımlamak mümkün değildir. Zira her mal /hizmet grubu için tanınmışlık düzeyi kriterleri farklı olabilir. Önemli olan markanın farklı mal / hizmetler için kullanılmasının, markanın ayırt edici karakterine zarar verip vermeyeceği yada çekici gücünden haksız biçimde yararlanılmasına neden olup olmayacağıdır. Bunun tespiti için de markanın tanınmışlık düzeyinin yanında piyasada bu markanın aynının yada benzerlerinin kullanılmakta olup olmadığı, markanın ne ölçüde orijinal olduğu ve markanın sahip olduğu reklam değeri ile hafızalarda yer edinmiş olup olmadığının araştırılması gerekir. Tanınmış markadan söz edebilmek için bu marka altında dağıtımı yapılan malların objektif olarak üstün kalitede olması şart değildir.

           Markanın orijinal olması onun reklam gücünü, değerini arttırır. Buna bağlı olarak aynı markanın farklı mal/hizmetler için kullanılması markanın ayırt edici karakterini zedeleyebilir yada itibarından haksız biçimde yararlanılması sonucunu doğurabilir. Ancak marka sadece kullanıldığı mal kategorisinde orijinal nitelikte ise farklı mallar için kullanılması onun ayırt edici karakterine zarar vermez.

Uygulamada Yargıtay’a gelen davaların büyük kısmının tanınmış markaların  korunmasına ilişkin olduğu görülmektedir .

Örnek olarak; CHANEL- CHANEL TURKEY, Güloğlu - Güllüoğlu, PLAYBOY markası ve Tavşan başının kullanılmasına dair dava, Şahin- Uşak Şahin, Davidoff markasının kullanıldığı dava, Levi’ Strauss & CO.- FAN KOT davası,Christian Dior, Dolce Vita’ nın markasının kullanılmasına dair davaları gösterebiliriz

 MarkKHK  m. 9/II’de I. fıkrada yer alan koşulların gerçekleşmesi halinde marka sahibinin yasaklayabileceği davranışlar gösterilmiştir. Bunlar tahdidi olmayıp;  örnek gösterir niteliktedir. Bu husus maddenin kaynağına oluşturan 89/104 sayılı Yönergenin 5.3 maddesinde açıkça belirtilmiştir. Bu paralelde  hazırlanan Marken G&14.3  de  aynı yöndedir.

            II. fıkrada belirtilen marka hakkına tecavüz modelleri şöyledir:

a)     MarkKHK 9/II-a İşaretin Mal ve Ambalajı Üzerine Konulması

İşaretin malın veya ambalajın üzerine konulması mezkur  işaretin hukuka aykırı bir şekilde kullanılmasıdır. İşaretin mal ya da ambalajı üzerine ne şekilde konulduğunun önemi yoktur. İşaretin mal ya da ambalajı üzerine konulması  malların piyasaya sürülmek amacına yönelik olması gerekir. Malın fiilen piyasaya sürülmüş olup olmamasının önemi yoktur. Zira bu hal  MarkKHK  9/II-b gereği ayrı bir tecavüz halidir.

Ayrıca marka sahibi ürettiği bazı mallarda markasını kullanmak istemediği halde başka birinin markayı mallar üzerine koyması da  marka hakkına tecavüzü oluşturur.

Garanti markalarında marka sahibiyle sözleşme yapmadan veya  yapılsa da; teknik yönetmelikte öngörülen ücreti ödemeden markanın kullanılması da , mallar gerekli özelliklere sahip olsa bile , marka hakkına tecavüz oluşturur.

b)     MarkKHK  9/II-b :  İşareti Taşıyan Malın Piyasaya Sürülmesi  veya Stoklanması

Marka sahibinin izni olmaksızın markayı taşıyan malların bir başkası tarafından piyasaya sürülmesi marka hakkına tecavüz oluşturur. Markanın mal üzerine konulmasından sonra bu malların piyasaya çıkarılıp çıkarılmamasına , piyasaya  sunmanın ne şekilde, ne koşullarda ve ne zaman yapılacağına  karar vermeye marka sahibi yetkilidir.

Ancak marka sahibinin markayı taşıyan malları Türkiye’de piyasaya sürmesinden sonra marka hakkı tükenmiş olur ve markayı taşıyan malları iktisap eden kişilerin bu malları tekrar satışa sunmalarına MarkKHK m. 13/I gereği engel olunamaz.

Piyasaya sürmenin hangi  hukukî yolla yapıldığının önemi yoktur. Satım ,kiralama ,leasing ve sair yollarla yapılabilir. 

MarkKHK m. 9/2-b gereği işareti taşıyan malın piyasaya sürülmek amacıyla stoklanması marka hakkına tecavüzdür. Stoklamada piyasaya sürme amacı aranacağından mezkur malı özel ihtiyacı için elinde bulunduran tüketiciye karşı bu bende dayanarak  marka hakkına dair  bir talepte bulunamaz.

Haksız işareti taşıyan malın tesliminin teklif edilmesi de marka hakkına tecavüz olup marka sahibi tarafından MarkKHK m.9/II-b gereği yasaklanabilir. Malın imal edilmiş; mal  üzerine ya da malın ambalajına haksız işaretin konulmuş olması şart olmayıp , mal henüz üretilmemiş olsa bile haksız işareti taşıyan malın teklif edilmesi haksız kullanma için yeterlidir.

MarkKHK m. 9/II-b’ nin son kısmında tescilli hizmet markalarının aynı veya benzerini teşkil eden bir işaret altında hizmet sunulması veya sağlanması da marka hakkına tecavüz oluşturan haksız kullanma sayılmıştır.

Bu bağlamda hizmet markasıyla aynı veya benzer olan bir işaretin; otele ait havlularda kullanılan marka hakkına tecavüzü oluşturur.

c)      MarkKHK  9/II-c: Tescilli Markayı Taşıyan Malın İthali Veya İhracı

Tescilli markayı taşıyan  malın ithali veya ihracı münhasıran marka sahibine ait bir yetki olup bu markanın aynı ya da benzeri olan bir işareti taşıyan malların bir başkası tarafından ithali veya ihracı marka hakkına tecavüzü oluşturur ve bu marka sahibince engelleyebilir.

Türkiye de tescilli marka bakımından haksız işareti taşıyan mal fiilen ithal edilmiş,Türk gümrüklerine gelmişse , mal yurt dışında olmakla beraber malın teslimi teklif edilmişse veya bir fuarda satışa arz için hazırlıklar yapılmışsa marka sahibi marka hakkına tecavüzü ileri sürerek ithali engelleyebilir.

MarkKHK m. 9/II- gereği ; tecavüze konu olan markalı mal Türk iç pazarına henüz sunulmasa ve işareti taşıyan malların yabancı ülkelerde kullanılacağı için Türk pazarında kullanılan marka ile karışıklığa yol açacağı söylenmese de bu hallerde dahi marka hakkına tecavüz mevcuttur.

  MarkKHK  m. 9/II-c de transit geçişe ilişkin bir düzenleme olmasa da  MarkKHK m. 9/II’de sayılan haksız kullanma şekilleri tahdidi olarak sayılmadığı için marka sahibinin izni olmaksızın işareti taşıyan malların transit geçişi de marka hakkına tecavüz sayılmalıdır.[9]

 MarkKHK m. 9/II’de düzenlenen hükümler markanın tüketilmesi ve paralel ithalat ilkeleriyle  sınırlandırılmıştır.   

MarkKHK 9/II-d: İşaretin İş Evrakı ve Reklâmlarda Kullanılması                                                                                                  

Haksız işaretin herhangi bir kişi  tarafından mektup, zarf , fatura başlıklarında fiyat / mal / renk / hizmet kataloglarında / broşürlerde kullanılması ; yani iş evrakında yada reklamlarda kullanılması, mal ister imal edilmiş olsun ister olmasın ; ister ticaret mevkiine konulmuş bulunsun yada bulunmasın,marka hakkına tecavüz gündeme gelir ki  marka sahibi bunu yasaklayabilir.

İş evrakı ; mektup, posta kartı, katalog, fiyat listeleri,mönü gibi yazılı kağıtlardır. Reklamın ise yazılı olması zorunlu değildir. Radyo programlarında yer alan reklamlarda buraya girer. Rakibe ait markayı reklâmında kullanan kişinin kendi mal ve hizmetlerini ayırt etme amacı olmadığı için mukayeseli reklam haksız rekabete yol açmadıkça marka hakkına tecavüz oluşturmaz. 

           Açıkça belirtilmese de haksız işareti taşıyan malların sergilenmesi;mezkur malların piyasaya sürülmesi olarak nitelendirilebileceği için marka hakkına tecavüz gündeme gelir.

           Markanın aynının veya benzerinin marka sahibi dışında bir başka kişi tarafından ticarî yaşamda kullanılması da genel olarak yasaklandığı için marka sahibi markasının bir başka kişinin ticaret unvanının eki olarak kullanılmasına engel  olabilir. 

Marka sahibi,kendi markasını taşıyan malları piyasaya sürdükten sonra bu malları iktisap ederek satışa sunan alıcıların markayı kullanarak reklam yapmalarına engel olamaz. Zira bu halde  MarkKHK m.13 bağlamında marka sahibinin hakkı tükenmiştir. 

B)MarkKHK  61-b : Markayı Taklit Etmek

Marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek marka hakkına tecavüz oluşturur. 61. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde  9.maddenin ihlali tecavüz hali sayılmıştır.9. maddede markanın aynının ya da iltibasa yol açacak benzerinin kullanılmasının yasaklanabileceği düzenlenmiştir.Bu noktada MarkKHK m.61-b’nin varlığı yazarlar arasında fikir ayrılığına yol açmıştır.

Arkan,bu gerekçelerle MarkKHK m.61-b’ye yer verilmemesi gerektiğini savunmuştur.Ayrıca MarkKHK’da değişiklik yapılıncaya kadar   bu  maddenin (b) bendinde yer alan ibaresini, tekerrüre yol açacak olsa da MarkKHK m. 9/I-b anlamında “benzer marka” olarak değerlendirmek gerekir demektedir.

         Bu bağlamda  MarkKHK m. 61/ c ‘nin uygulanmasının sadece markanın taklit  edildiği hallerde inhisar ettirilmesini de uygun bulmamaktadır. Buna delil olarak da  MarkKHK m. 61/ c’ deki  (a) , (c) bentlerinde gösterilen fiillere iştirak halinde de uygulanmamasını  göstermektedir. 

              Tekinalp  ise Arkan’a atıfta bulunarak ona, karşı görüş bildirmiştir:

Mark KHK 61/b’ de düzenlenen markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etme tecavüz hali sayılmıştır. Ayrıca  MarkKHK m.61/a uyarınca  MarkKHK m.9’un ihlali tecavüz hali sayılmıştır. 9. madde sahibinin izni olmaksızın markanın aynının veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin kullanılmasının tecavüz hallerinden biri sayıldığı açıkça düzenlendiğine göre  MarkKHK m. 9/1-b’ nin varlığında  Mark KHK m. 61/b’ ye gerek olmadığı düşünülse de iki madde farklı haller için  düzenlenmiştir.

MarkKHK’ nın sadece 61. maddenin  (b) bendinde değil; 61/I-C de, tazminatı düzenleyen 64. maddesinde, tecavüzü kanıtlayan belgeler başlıklı 65. maddesinde ve bunlarla bağlantılı olarak 66 ve 67. maddelerinde markanın taklit edilmesinin zikredilmesini, diğer tecavüz hallerinden farklı hükümlere bağlanmasını ve MarkKHK’ da markanın ve benzerinin kullanılmasından söz edilmeyip  markanın “ayırt edilemeyecek derecede benzeri”  terimine yer verilmesini görüşlerine dayanak yapmıştır.

Buna göre:

“ Benzer” ile “ayırt edilemeyecek derecede benzer” kavramları farklı kavramlardır. “Benzer”, iltibasa yol açarken; ayırt edilemeyecek derecede benzer  taklidi doğurur.

Markayı, yani, markanın kendisini veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak, markayı taklit etmek ; markanın benzerinin kullanılması iltibastır.

Hükümden  açıkça anlaşılmasa da markanın taklidin de bazen markayı taşıyan ürünün taklit edilmesi söz konusu  olur. Örneğin Nike firmasının taklitleri Uzakdoğu da yapılmakta ve satılmaktadır. Ülkemizde de satılan bu mallarda Nike  markası kullanılmakla beraber mallar Nike’ın orijinal ürünlerine dizayn ve şekil olarak ayırt edilemeyecek derecede benzemektedir.

Benzer ve ayırt edilemeyecek derecede benzer ayrımına anlam yüklenmeli ve bazı hükümler münhasıran markanın taklit edilmesi halinde uyulması zorunluluğu kabul edilmelidir.

Markanın taklit edilmiş olduğunun bilinmesinin gerekli olup olmadığı, somut olayın koşulları göz önüne alınarak, değerlendirilmelidir.

Tanınmış bir markaya benzer bir işareti taşıyan malın rayiç fiyatın çok altında satın alan tacirin markanın taklit edildiğini bilebilecek durum da olduğu kabul edilir. Zira TTK m. 20/II’ de tacirlere basiretli işadamı gibi davranma ödevi yüklenmiştir.

C) MarkKHK 61/c:Tecavüz Yoluyla  Kullanılan Markayı Taşıyan Ürünleri Satmak, Dağıtmak Ticarî Amaçla Elde Bulundurmak 

Markanın taklit edildiğinin bilindiği veya bilinmesinin gerektiği halde, söz konusu işareti taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya kiraya vermek, sergide teşhir etmek suretiyle ticaret alanına çıkarmak ya da ticari amaçla elde bulundurmak marka hakkına tecavüzdür.

Bunun sonucunda markayı veya benzerini mal, hizmetler üzerine koyanın yanında bu durumu bilerek veya bilmesi gerekerek söz konusu ürünleri  satan, dağıtan, ticarî amaçla elde bulunduran kişide marka hakkına tecavüz etmiş olur.

Bu tecavüze karşı dava açabilmek için 3 koşulun varlığı aranır:

 i )    Ayırt edilemeyecek derecede benzerlik yani;taklit olgusunun varlığı gerekir.

 ii )   Taklidin bilinmesi veya bilinebilecek durumda olunması gerekir. Bunun  için: markası taklit olduğu konusunda herhangi bir şekilde bilgi sahibi olmak bu bilgiyi elde edebilecek durumda olmak taklit edildiğini görmek, tahmin etmek veya tahmin edebilecek durumda olmak yeterli olup söz konusu malları taşıyan, dağıtan, ticaret alanına çıkaran vb. faaliyette bulunan kişinin taklit eylemini yapan kişiyi tanıması; malları doğrudan ondan alması şart değildir.   

Marka hakkına tecavüzle sıkı ilişki içinde olan haksız rekabete ilişkin TTK m.  57/5’ de iltibasa yol açan malları: durumu bilerek veya bilmeyerek satışa arz etmekten söz edilerek; sorumluluğun kapsamı bilmeyen ve bilmesi gerekmeyenleri de içine alacak şekilde genişletilmiştir.

iii) Taklit işareti taşıyan malların dağıtılması, satılması ya da başka bir surette ticaret alanına çıkarılması , bu amaçlar için ithal edilmesi veya ticari amaçla elde bulundurulması  gerekir. Malın kendi kişisel ihtiyacı için iktisap edip kullanan kişilere bu  hüküm uygulanmaz. Zira tüketicide malı tekrar ticaret  alanına çıkarması amaç ve niyet yoktur.

Taklit marka kullanıldığını bilmesi gereken satıcı, dağıtıcı gibi kişilerin bu kapsama alınmasının amacı bu kişilerin gerekli özen ve dikkati göstermelerini sağlayarak marka korsanlığının önlenmesidir.

D) Mark KHK m. 61/d: Lisans  Yoluyla Verilmiş Hakların İzinsiz  Genişletilmesi veya Üçüncü Kişilere Devredilmesi

Lisans sözleşmesi ile kazanılan hakların izinsiz genişletilmesi veya üçüncü kişilere devredilmesi marka hakkına tecavüz oluşturur.

Bu bendin kaynağını oluşturan 89/104 sayılı Yönerge’nin 8.2 maddesinde de marka hakkına tecavüz halleri sayılırken lisans altında üretilecek veya sağlanarak mal /  hizmetlerin kalitesini korumaya yönelik lisans sözleşmesi hükümlerine aykırılık da tecavüz hali sayılmıştır.  Ancak lisans sözleşmesi yoluyla markanın kullanılma yetkisinin devri  MarkKHK m. 13/5 gereği markan

ın tüketilmesine neden olur. Bu durumda tecavüzden söz edilmesi gerekirdi. Zira bu halde sözleşmeye aykırılık söz konusudur. Lisans hakkının izinsiz genişletilmesi veya devrinde malın piyasaya sunulmasından sonra değiştirilmesi veya piyasaya sunulmasından sonra değiştirilmesi veya kötüleştirilmesi söz konusu olmadığı için  MarkKHK m.13/1’ de burada uygulama alanı bulmaz.

Kanun koyucu, marka sahiplerini koruma amacını gütmüş ve MarkKHK m. 61/d ile sözleşmeye aykırılık da olan bu hali aynı zamanda bir marka hakkına tecavüz hali olarak düzenlemiştir. Marka lisansı sözleşmesi ile tanınan hakların “izinsiz” genişletilmesi şu şekillerde görülebilir.

i) Lisans sözleşmesi belli bir süre için yada süresiz olarak yapılmış olabilir. Sürenin hitamından veya sözleşmenin lisans veren tarafından feshedilmesinden  sonra lisans alanın markayı kullanmaya devam etmesi; hakkın genişletilmesi olup marka hakkına tecavüzdür.  Ancak lisans alan, lisans sözleşmesi içinde üretilen malları sözleşmenin hitamından sonra  da satabilir. Aksine bir hüküm, sözleşmeye, konulacak bu da engellenebilir.

ii) Marka lisansı belli bir bölge için verilmişse markanın bu  bölge dışında kullanılması marka  hakkına tecavüz oluşturur.

Ankara Bölgesi içinde markayı kullanma yetkisini alan lisans sözleşmesinin aksine bu markayı İzmir’de de kullanırsa bu marka hakkına tecavüz oluşturur.

iii) Lisans sözleşmesinde tanınan belli mal/hizmet dışındaki mal/hizmetler de markanın kullanılmasını marka hakkına tecavüz oluşturur. Zira Yönetmelik  m. 23.a gereği lisansın hangi mal/hizmetler için verildiği lisans sözleşmesinde düzenlenmelidir.

iv) Lisans veren, markanın kullanılma tarzını belirlemiş veya sınırlandırmışsa: bu belirleme ve sınırlandırmanın dışında markanın kullanılması lisans hakkını genişletilmesi olur ki; bu marka hakkına tecavüzdür.

v) Lisans veren,markanın tek başına kullanılmasını istemesi halinde söz konusu markanın bir diğer markayla veya işaretle kullanılması da marka haklara tecavüz teşkil eder.

İtalyan Fiat firmasının lisansıyla Türkiye’de üretim yapan Tofaş firması bazı ürünlerin de Tofaş-Fiat markasını kullanmaktadır. Fiat, markasının yalnız tek başına  kullanılmasını sözleşmede hükme bağlasaydı Tofaş’ ın  Tofaş- Fiat markasını kullanması marka hakkına tecavüzü gündeme getirecektir.

vi) Lisans altında  üretilen malların ihracı lisans sözleşmesinde yasaklanmışa: bu malların ihraç edilmesi marka hakkına tecavüz oluşturur.

vii) Lisans sözleşmesinde lisans altında üretilecek malların  miktarı sınıflandırılmışsa; bu sınırın aşılması lisans hakkının izinsiz genişletilmesi olur ve marka hakkına tecavüz oluşturur.

viii) Lisans altında üretilecek  malların kalitesini korumaya yönelik hükümlere uyulması açısından:

Lisans alan MarkKHK m. 21/VIII  gereği üretilen malın veya sunulacak hizmetin kalitesini garanti altına alan sözleşme hükümlerine uymak  zorundadır.

Markanın ayırt edici fonksiyonu aynı zamanda markayı taşıyan ürünlerin, hiçbir  aşamada, marka sahibinin izin ve denetimi olmaksızın, değişikliğe tabi tutulamayacağının garantisini de içerir.

Lisans altında piyasaya sürülen mallar, marka sahibinin haklarının tükenmesine neden olur. (MarkKHK m.13/II) Lisans sözleşmesinin hükümlerinin lisan alan tarafından ihlali halinde tescilli bir markada doğan haklar, lisans alana karşı ileri sürülebilir.

(MarkKHK m.21/IX) Yani lisans sözleşmesine aykırı davranılması halinde marka sahibinin hakkı tükenmiş olmaz ve marka sahibi lisans alana karşı markadan doğan haklarını ileri sürebilir. MarkKHK m. 21/IX; lisans alanın sözleşme şartlarına aykırı davranması halinde marka sahibinin haklarını lisana alana karşı dava yoluyla ileri sürmeyi düzenlemiştir. Ancak MarkKHK 61/d’ de lisans alanın lisans hakkını izinsiz genişletmesi veya üçüncü kişilere devretmesi marka hakkına tecavüz sayılır.  MarkKHK hükümlerine kaynak olan 89/104 sayılı Yönerge’nin 8.2 maddesi gereği lisans veren, lisans sözleşmesine her tür aykırılık halinde değil, sadece sözleşmenin lisans süresini, lisansın kullanılabileceği bölgeyi  mal  a şeklini lisans kapsamına giren  mal/hizmetleri ve üretilecek malların veya sunulacak hizmetlerin kalitesini belirleyen hükümlere aykırılık halinde marka hakkına dayanabilir. Yani bu hallerde marka hakkının tüketilmesi söz konusu olmaz.

Dolayısıyla MarkKHK m. 61/d’ ye  öncelik tanımalı ve MarkKHK m.21/IX yukarıda sayılan hallerle sınırlanmalı ve diğer hallerde BKm.96’ya başvurulmalıdır.

Örneğin; lisans sözleşmesinin  lisans  bedelinin ödeme zamanını biçimini düzenleyen hükümlere uyulmaması halinde BK  m. 96 uygulanır.

Tekinalp’ e göre:   MarkKHK m. 21/VIII’ de marka lisansı verenin lisans alan tarafından üretilen mal ve hizmetlerin kalitesini garanti edecek önlemler alma hakkı bulunduğu açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla lisans alan, markanın kullanılacağı mal/hizmetlerin kalitesini, marka sahibinin talimatlarına uymak, muhafaza edeceğini garanti eder.  Lisans veren, talimatlarına uymadığı suretiyle veya talimat  vermemiş olsa bile kalite garantisinin ihlal edildiğini belirleyecek olursa, lisans veren lisans  sözleşmesini feshedebilir. Zira kalite marka itibarının vazgeçilmez öğesidir.

MarkKHK m. 21/4 uyarınca, aksine düzenleme yapılmadıkça, lisans sahipleri, lisans haklarını üçüncü kişilere devredemez, altlisans veremez. MarkKHK m. 61/d’ de lisansın üçüncü kişilere izinsiz olarak devredilmesi de  marka hakkına  tecavüz sayılmıştır. “Devir” geniş yorumlamalı ve markanın üçüncü kişilere , MarkKHK m.  9’ a göre, kullandırılması bu kapsama alınmalıdır.

E) Mark KHK m. 61/e:  Tecavüz Fiillerine İştirak Yapılması Teşvik   

Etmek yada Kolaylaştırmak:

MarkKHK m. 61/(a)-4’ de yazılı fiillere iştirak veya yardım yada bunları teşvik etmek ve bunların işlemesini kolaylaştırmak  marka hakkına tecavüz oluşturur.

Bu anlamda bir tecavüzden söz edebilmek için aynı maddenin (a)-(c) bentlerindeki fiillerin gerçekleşmiş olması gerekir.

Kanun metnindeki “iştirak”ceza hukukundaki anlamıyla değil; tecavüze katılma şeklinde algılanmalıdır. İştirak, yardım, teşvik veya kolaylaştırma fiillerini işleyenlerin asıl mütecavizin fiilinin marka hakkına tecavüz olduğunu bilmeleri veya bilebilecek durumda olmaları gerekir.

Gömlek, tişört türü  giyim eşyasına dikilecek olan taklit markayı, bazen, dokuyan, taşıyan,depolayan, reklamını yapan sigortalayan kişi tecavüze iştirak etmiş sayılırken; iş sözleşmesi ile yükletilen borcu yerine getiren işçiler iştirak eden veya kolaylaştıran olarak nitelendirilemez.

MarKKHK m.61/e BK m.50’deki müteselsil sorumluluk hükümleri paralelinde hazırlanmıştır. Buna göre; MarkKHK m.61/e ‘de “hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiillerin işlenmesinin kolaylaştırılması” denilmekle genel bir ifade kullanılmıştır. Dolayısıyla yataklık edenlerin sorumluluğu BK m. 50/II’ ye değil Mark KHK m.61/e’ ye tabi olmalıdır.

F- MarkKHK 61/f :Taklit Markayı Taşıyan Malın Nereden Alındığını

veya Nasıl Sağlandığını Bildirmekten Kaçınmak:

Kendisinde bulunan ve başkası adına  tescilli bir markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini taşıyan ürünün veya ticaret alanına çıkarılan malın nereden alındığını veya nasıl sağladığını bildirmekten kaçınmak da marka hakkına teşkil eder.

Bu hükmün uygulanabilmesi için:

Söz konusu ürünün, tescilli markanın aynısı veya ayırt edilemeyecek derecede benzeri olan bir işareti taşıması gerekir.  Benzer işaretin söz konusu olduğu hallerde bu hüküm uygulanmaz.

Kişi, bildirimde bulunmaya davet edilmelidir. Davetin mahkemece veya resmî bir makamca yapılmış olması şart değildir. Zira davet bir şekle tabi değildir. İspat kolaylığı için davetin tahriri ve noter aracılığıyla yapılması elbette gereklidir.

Türk Hukuku açısından yenilik getiren bu hükümle başkası adına tescilli bir markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini taşıyan ürüne veya ticaret alanına çıkarılan mala zilyet olmak gerekiyor.

Malı kişisel ihtiyacı için elinde bulunduran tüketici MarkKHK m.61/1 bağlamında marka hakkına tecavüz etmiş sayılmaz.

                   III)      YARGITAY KARARLARI

 1 )Sanıkta,  Çaykur’ a ait çay ve poşetlerin taklitleri bulunmuştur.Yerel mahkeme taklidin varlığını bilirkişiye tespit ettirmeksizin ve sanığın iş ve mesleğinin gereği olarak bu malların taklit olduğunu fark edebilecek durumda olması gerektiğini göz önüne almaksızın sanığın beraatine karar verse de Yargıtay haklı olarak bu kararı bozmuştur. Yargıtay bilirkişiye gidilmesi gerekirdi diyerek kararı bozmuştur. Bilirkişi malların taklit olduğunu tespit ederse ve hakimde bu yönde karar verecek olursa bu malları piyasaya sunmak, satmak, dağıtmak, MarkKHK m.61/e gereği marka hakkına tecavüz oluşturacaktır. Ticaret alanına çıkaran sanık, marka hakkına tecavüz ederken ; bu malları satan satıcılarda bu madde bağlamında marka hakkına tecavüz etmektedirler.

     Çaykur’ a ait çay ve poşet çayların taklidi malların piyasaya sürülmesi ve  satılmasına ilişkin Yargıtay kararında sanık, taklit malları nereden aldığına dair çelişkili beyanlarda bulunarak; MarkKHK 61-f bağlamında ayrı bir tecavüz hali yaratmaktadır. Zira MarkKHK 61-f kişiye taklit malları nereden     aldığını bildirme yükümü yüklemektedir.

2) Dünyaca ünlü Nestle firmasının imal ettiği   adı verilen ürün, piyasaya Nestle gofret olarak ve özel biçimde renk, ebat ve ambalaj kompozisyonu kullanarak piyasaya sürmüştür. < Ödül> markalı gofret ise bu özel biçim renk,ebat ve ambalaj kompozisyonunu taşımakta ve bu yolla iltibasa neden olabilir.

Zira iltibas sadece ad, unvan ve markalarda değil, piyasaya sürülen malların ambalaj kompozisyonunda da söz konusu olabilir.

3) Tescilli CDOSS ve  Cross Jeans markaları ile gömlek, mont gibi giyim eşyaları imal edilmektedir. Daha sonra tescil edilen BY BROSS ve BROSS markaları, aynı zamanda dizayn ve şekil yönünden davacının markasına benzer markalar kullanmak suretiyle iltibasa sebep olmaktadır.

Mark KHK  m.9/1-b bağlamında benzer işaretin aynı mal ve hizmetler için kullanılması sonucu tecavüz hali doğmuştur ve CDOSS ve CROSS Jeans markaları sahibi marka hakkından doğan haklarını BY BROSS ve BROSS markaları tescilli olsa dahi MarkKHK’ da yer alan davalar ile takip edebilir.

Bilirkişi raporunda  da belirtildiği üzere markalar arasında, MarkK m.  47 de yer alan ve  MarkKHK da halen kabul edilen fonetik benzerlik ve (b) harfi dışında görsel bakımdan bir benzerlik vardır ve bunun orta düzeydeki tüketiciyi yanıltıcı nitelikte olup ilk bakışta ve duyuşta ayırt etmek sizin bir ürün yerine diğerinin alınması muhtemeldir. Her iki eşyanın da giyim eşyasında kullanılması dolayısıyla aynı mal/ hizmet sınıfında kullanılması marka hakkına tecavüz oluşturmaktadır. Farklı mal/ hizmet gruplarında benzer markaların kullanılmasına izin verilebilse de bu iki ürün aynı mal/hizmet gruplarındandır. Sonraki markası öncekinin şöhretinden yararlanmak istemesi söz konusudur. Her iki tarafın markası tescilli bulunduğu için gerçek hak sahibi olan CDOSS ve CROSS Jeans markaları sahibi BYBROSS ve BROSS markalarının iptalini de dava etmelidir. Ancak iptal değil de sadece tecavüzün önlenmesini de isteyebilir.

Marka sahibinin veya MarkKHK m. 73 bağlamında inhisari lisansa sahip olan kişinin talebi halinde söz konusu mallara zilyet olan kimse bunları nereden ve nasıl aldığını açıklamak ve bu hususta bilgi vermekle yükümlüdür. Yükümlülük, o kişinin eline malların nasıl geçtiğinin bildirilmesini içerir. Malları elide bulunduran kişi, bu malları temin ettiği kişinin, nasıl ve nereden tedarik etmiş olduğunu bilmek ve bildirmekle yükümlü değildir.

Bildirim yükümlüsü, yükümünü yerine getirmezse ona karşı  Mark KHK m. 62’de işaret edilen, tecavüzün durdurulması, tecavüzün giderilmesi, maddi ve manevi zararın temini veya araç, cihaz ve makine gibi vasıtalara el koymak dava ile talep edilebilir.

4) Tescilli Diorissimo markası ile davalının kullandığı  Dorisma markalarının her ikisiyle de parfüm üretilmektedir.

Dorisma, hem fonetik, görsel benzerlik ve toplu: intiba itibarıyla benzerlik olarak hem de aynı mal üreterek iltibasa yol açmıştır.

MarkKHK.9/1-bağlamında bu bir markaya tecavüz  halidir. Karıştırılma ihtimali koşulu burada gerçekleşmektedir. Zira Dorissimo ve Dorismo görsel ve fonetik olarak bir birine çok benzemektedir ve orta düzeydeki tüketicilerin bunları karıştırması kuvvetle muhtemeldir. Yargıtay ve yerel mahkemede bu yönde karar vermiş ve marka hakkına tecavüze hükmetmiştir. MarkK m. 47/ b.3 bağlamında iltibasın varlığı kabul edilmiştir.

MarkK m. 47’ nin benimsediği iltibasın varlığını saptamaya yönelik bazı ölçütler MarkKHK’ca benimsenmiştir. Dolayısıyla günümüzde gerçekleşmiş olsaydı da bu yönde karar vermek gerekirdi.-

5) Davacı Termo markası sahibi, kendi ihtiyacını karşılamak üzere, davalıdan lastik talep etmiştir. Davalı daha sonra davacıya da verdiği bu lastiklere Termo markasını koyarak malları piyasaya vermiştir. davacı; davalıdan, ürettiği malın yedek parçası mahiyeti sayılabilecek düdüklü tencere lastiği üretmesini ve kendisine satmasını istemiştir. Bu talep, yedek parça üretimini, ticari hayatta işbölümünün zorunluluğunun doğal bir sonucudur. Siparişle davalıya verilen yetki sadece lastiğin üretilmesi ve davacıya teslimini içermektedir. Dolayısıyla davalının yetkisi davacı için ürettiği malları piyasaya sunmayı içermez.

Marka ahibi, üzerine markası konulan malları piyasaya sunmaya, lisansla devretmedikçe tek yetkilidir. MarkKHK m. 61-b bağlamında marka sahibinin izni olmaksızın markayı aynen kullanmak suretiyle taklit fiili gerçekleşmiştir ve bunun sonucunda marka hakkına tecavüz doğmuştur.

Ayrıca MarkKHK m.9/II-a’daki tescilli işaretin mal veya malın ambalajı üzerine konulması suretiyle de marka hakkına tecavüz gerçekleşmiştir.

Davalı MK m.2 bağlamında davacıdan elde ettiği hakları kötüye kullanmış; dürüstlük kuralını ihlal etmiştir.

TTK m. 57/5’te yer alan başkasına ait markayı bilerek satışa sunmak fiili de olayda gerçekleşmiş; haksız rekabet doğmuştur.

Ayrıca davalı TTK m.20/II’de düzenlenen basiretli işadamı davranma yükümlülüğünü de yerine getirmemiştir.

Sonuç olarak MarkKHK’nın korunmaya ilişkin hükümleri ihlal edilmiş olup marka sahibinin MarkKHK m.62 ve devamı maddelerindeki talep ve dava hakları dolmuştur. Davacı tecavüzün durdurulmasını ve maddî-manevi zararının tazminini yetkili ihtisas mahkemelerinde dava açmak suretiyle talep edebilir.

6)AB’nin kuruluş ilkelerinden bir tanesi de serbest dolaşımının sağlanmasıdır. Gümrük Birliğine üye; AB’ye aday ülke olduğumuz göz önüne alınırsa serbest dolaşım ilkesi ülkemiz ticaret hukukunda da önemli yer tutmalıdır. Ticaretin son derece geliştiği çağımızda marka hakkının tükenmesi ve paralel ithalat ilkeleri gerek AB’de gerekse ülkemizde davalara konu olmaktadır. Zira serbest dolaşımın sağlıklı işlemesi için bu ilkeler son derece önemlidir. ATAD’a gelen davalarda Yönerge’nin 36 ve 7.1 maddelerinin paralel ithalat ve hakkın tüketilmesi ilkelerinin konu olduğu davalarda uygulandığı görülür. 36. Maddede serbest dolaşıma getirilen istisnalar düzenlenmiştir. Buna göre ;  kamu düzeni ,kamu güvenliği ,  insan ve hayvan sağlığının korunması , sınai , fikri , ticari mülkiyetin korunması amacıyla üye ülkelerin serbest dolaşıma sınırlama getirebileceği kabul edilmiştir. Bu maddeyi kalkan olarak kullanan bazı üye ülkeler serbest dolaşımı zedeleyecek uygulamalarda bulunmuşlardır. Bunun üzerine ATAD serbest dolaşıma getirilecek sınırlamaların şu şekilde olabileceğini belirtmiştir:

İ) Sınırlandırmada amaç, fikri, sınai, ticari mülkiyetin korunması olmalıdır.

ii) Sınırlandırma ticareti bozucu olmamalıdır.

iii) Serbest dolaşımı engelleyecek keyfi uygulamalardan kaçınılmalıdır.

Patent hakkının tüketilmesine ilişkin ATAD ilk kez 1971’de karar vererek ve bunda ısrar ederek içtihat yoluyla pozitif ilke doğurmuştur. Patent hakkı için kabul edilen bu ilke daha sonra markalar içinde kabul edilmiştir. İçtihada neden olan davada İngiltere, Fransa ve Hollanda’da tescil edilen X malı ilk olarak İngiltere’de piyasaya sunulmuştur. Hollanda firması bu malı İngiltere’den satın alarak Hollanda pazarına sunmak istemiş; İngiliz firma ise Yönerge m.36’ ya dayanarak bunu engellemiştir. Hollandalı ithalatçının başvurusu üzerine ATAD böyle bir engellemenin serbest dolaşımı zedeleyeceğini belirtmiştir. Malın İngiltere’de piyasaya sunulmasıyla Yönerge m. 7.1 gereği Topluluk içinde marka hakkının tükendiği ve paralel ithalat ilkesi gereği, Hollanda’da ithal yoluyla piyasaya sunulmasının caiz olduğuna karar vermiştir.

Fikrî, sınaî mülkiyetle ilgili düzenlemelere gidilirken malikin tek taraflı korunmasına yönelik radikal düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Aksi halde monopollük eğilimi ve maliyet artımı gündeme gelir. Topluluk mevzuatında   tek taraflı korunmadan kaçınılıp  serbest dolaşım ilkesi ve  malikin korunmasındaki menfaatleri dengeleyici düzenlemelere gidilmiştir.

Topluluk pazarında Yönerge m.7.1 hükmü ile markaların korunmasındaki temel menfaat ile malların serbest dolaşımındaki temel menfaati dengeleme amaçlanmıştır.

             Yargıtay’a gelen davalarda MarkKHK m.61-a gereği Mark KHK 9/II-c’nin uygulanmasında MarkKHK m.13’ün yorumlanmasında hatalar yapılmıştır. MarkKHK m.13’te marka hakkının tüketilmesi ilkesi düzenlenmiştir. Bu hükümde ’’ Türkiye ‘de piyasaya sunmak’’ denilerek marka hakkının tüketilmesinde ilkesellik benimsense de Yargıtay’ın geliştirdiği ilkeler eleştirilmiştir.

            Marka hakkının tüketilmesinde coğrafi sınır ile ilgili olarak üç ilke benimsenmiştir. Bunlar: uluslararası ülkesel ve bölgesel korumalardır. Yargıtay’ın getirdiği ilkelere göre markayı taşıyan malların Türkiye’de piyasaya sunulması ‘’uluslar arası tükenme’’ nin sonuçlarını doğurmakta; buna karşılık markayı taşıyan malların Türkiye’de iç piyasaya sunulmayıp, yurt dışında piyasaya sunulması ‘’ülkesel tükenme’’nin sonuçları ortaya çıkmaktadır.  

 Yargıtay yerel mahkeme kararlarını bozarken   münhasır lisans sahibinin haklarının sınırlarını ve bunların üçüncü kişilere karşı sürülüp sürülemeyeceği noktası üzerinde durmuştur.  Tek satım sözleşmesinden doğan haklar üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği  gerekçesiyle; münhasır lisans sahiplerinin  tecavüzün durdurulmasına dair taleplerini yerinde bulmamıştır. Kanaatimce tecavüzün önlenmesini  marka sahibi talep etmiş olsa idi kendisinden izinsiz olarak yapılan bu paralel ithalatı engelleyebilirdi. Devir Patent Marka Tescil ofisi olarak bütün haklarınızı koruma altına alıyoruz.